![\"\"](\"https:\/\/blog.ilgiornale.it\/decarlo\/files\/2024\/10\/shutterstock_1067673713-300x199.jpg\")
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\u00abI principi di proporzionalit\u00e0<\/strong> e di parit\u00e0 di trattamento<\/strong>, nonch\u00e9 l’obbligo di trasparenza<\/strong>, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria<\/strong> costituita da un offerente a seguito dell’esclusione<\/strong> di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato<\/em>\u00bb.<\/p>\n Questo \u00e8 il principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea<\/strong> nella sentenza n. 403 del 26 settembre 2024, in risposta alla questione interpretativa posta dal Consiglio di Stato<\/strong> con l’ordinanza n. 5950 del 16 giugno 2023 sulla compatibilit\u00e0 con il diritto europeo delle norme interne che prevedono l’incameramento della garanzia provvisoria come conseguenza automatica dell’esclusione.<\/p>\n La questione \u00e8 da tempo dibattuta in giurisprudenza ed \u00e8 stata oggetto di numerosi rinvii pregiudiziali del Consiglio di Stato riguardanti la disciplina sull’escussione della cauzione provvisoria<\/strong> contenuta nel Codice del 2006<\/strong> (cfr. le ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia, tutte della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, n. 2033 del 28 febbraio 2023, n. 3264 del 29 marzo 2023 e n. 5618 del 7 giugno 2023, nonch\u00e9 la pi\u00f9 recente ordinanza n. 3530 del 18 aprile 2024).<\/p>\n Con l’ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021, il Consiglio di Stato aveva sollevato la questione di legittimit\u00e0 costituzionale della normativa introdotta nel 2016, in particolare della non retroattivit\u00e0<\/strong> del regime pi\u00f9 favorevole previsto dal nuovo Codice in tema di escussione della cauzione provvisoria. Infatti, mentre l’articolo 48 del d.lgs. n. 163\/2006 stabiliva che l’escussione della cauzione provvisoria operasse anche nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari<\/strong>, l’articolo 93 del d.lgs. n. 50\/2016 ne limitava l’applicabilit\u00e0 all’aggiudicatario<\/strong>.<\/p>\n La Corte Costituzionale<\/strong>, nella sentenza n. 198 del 26 luglio 2022, ha ritenuto infondata la questione di legittimit\u00e0 costituzionale della non retroattivit\u00e0 della disciplina pi\u00f9 favorevole per i concorrenti non aggiudicatari, basandosi sulla natura da attribuire all’escussione della cauzione provvisoria. Quest’ultima, infatti, non \u00e8 una sanzione punitiva<\/strong>, ma uno strumento a garanzia della seriet\u00e0 dell’offerta<\/strong> presentata dal concorrente e, allo stesso tempo, della correttezza e celerit\u00e0<\/strong> del procedimento di gara.<\/p>\n Tradizionalmente, la giurisprudenza amministrativa ha inteso l’incameramento della garanzia provvisoria come una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, insensibile a valutazioni finalizzate a evidenziare la non imputabilit\u00e0 a colpa<\/strong> della violazione che ha causato l’esclusione (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2264 e 24 giugno 2019, n. 4328). L’escussione della cauzione provvisoria costituisce, dunque, una garanzia oggettiva<\/strong> dell’adempimento degli obblighi assunti dai concorrenti in relazione alla partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).<\/p>\n Tuttavia, n\u00e9 l’indirizzo interpretativo maggioritario n\u00e9 la sentenza n. 198\/2022 della Corte Costituzionale si sono rivelati decisivi per la risoluzione delle controversie\u2014come quelle esaminate dal Consiglio di Stato e oggetto di rinvio pregiudiziale\u2014nelle quali manca, oppure \u00e8 difficile imputare al concorrente la causa che ha dato origine all’esclusione. In tali casi, l’escussione della cauzione in via automatica si traduce in un sacrificio ingiustificato<\/strong> o comunque eccessivo<\/strong> per il concorrente.<\/p>\n Infatti, secondo un altro indirizzo giurisprudenziale (espresso dal Consiglio di Stato nelle ordinanze di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia), l’escussione della cauzione provvisoria, proprio in ragione del suo carattere automatico e dell’onere economico che produce a carico del concorrente, assume i caratteri della sanzione penale<\/strong> nell’accezione proposta dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo<\/strong>. In particolare, la Corte di Strasburgo ha indicato i seguenti tre criteri per individuare una sanzione penale: i) la qualificazione giuridica dell’illecito<\/strong> nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non \u00e8 vincolante quando si accerta la valenza \u00abintrinsecamente penale\u00bb della misura; ii) la natura dell’illecito<\/strong>, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii) il grado di severit\u00e0 della sanzione<\/strong>. E poich\u00e9 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo assegna alla materia penale un significato ampio, anche l’esercizio del potere amministrativo sanzionatorio<\/strong> soggiace al rispetto dei principi fondamentali.<\/p>\n Da questa prospettiva, l’incameramento automatico della garanzia provvisoria integra una violazione del principio di proporzionalit\u00e0 delle sanzioni<\/strong> perch\u00e9 disposto in assenza di un giusto bilanciamento tra l’interesse pubblico alla correttezza della procedura e i diritti fondamentali<\/strong> garantiti a livello europeo. Infatti, allorch\u00e9 l’incameramento avviene in maniera automatica, il concorrente sopporta una sanzione pecuniaria<\/strong> senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" \u00abI principi di proporzionalit\u00e0 e di parit\u00e0 di trattamento, nonch\u00e9 l’obbligo di trasparenza, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato\u00bb. Questo \u00e8 il principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza n. 403 del 26 settembre 2024, in risposta alla questione interpretativa posta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 5950 del […]<\/p>\n