L’espressa previsione, all’interno del Codice dei contratti pubblici, del divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito e le nuove disposizione in materia di equo compenso delle prestazioni professionali hanno dato il via a un dialogo a distanza tra gli attori del sistema degli appalti: l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) sul fronte regolatorio e gli ordini e i collegi professionali dal lato degli operatori economici. Oggetto di discussione è il coordinamento, e per l’effetto la corretta applicazione, della disciplina sull’equo compenso negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria che hanno a oggetto le attività di progettazione.

Il d.lgs. n. 36/2023, in vigore dal 1° aprile 2023 e pienamente efficace dal 1° luglio, prevede espressamente che le prestazioni d’opera intellettuale non possano essere rese gratuitamente in favore delle pubbliche amministrazioni e che, in ogni caso, queste ultime debbano applicare il principio dell’equo compenso per la loro remunerazione.

La L. n. 49/2023 sull’equo compenso, entrata in vigore il 20 maggio 2023, è applicabile anche alle prestazioni svolte nell’interesse delle pubbliche amministrazioni e impone il rispetto delle tabelle ministeriali per la determinazione dei corrispettivi approvate, per i servizi di architettura e ingegneria, con D.M. 17 giugno 2016. La l. n. 49/2023, inoltre, abroga la norma contenuta nel “Decreto Bersani”, che aveva a suo tempo disposto l’abrogazione delle disposizioni legislative e regolamentari che fissavano delle tariffe obbligatorie per le attività libero-professionali (art. 2, comma 1, lett. a), D.L. n. 223/2006). Può affermarsi, quindi, che la l. n. 49/2023 abbia nuovamente introdotto delle tariffe fisse o minime per il calcolo dei compensi professionali.

Questa rapida evoluzione normativa ha creato difficoltà alle stazioni appaltanti nella redazione degli atti di gara, dovendo individuare quali importi assumere per calcolare i compensi professionali e individuare la base d’asta.

Secondo il Codice previgente, i corrispettivi previsti dalle tabelle ministeriali erano da intendersi come “criterio o base di riferimento” per la determinazione della base d’asta (art. 24, comma 8, d.lgs. n. 50/2016), mentre l’attuale Codice dispone che “I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento” (art. 41, comma 15, d.lgs. n. 36/2023).

La questione, dunque, è se i compensi di cui al D.M. 17 giugno 2023 costituiscano delle tariffe minime e inderogabili, andando a costituire una componente fissa del costo dell’appalto non soggetta a ribasso.

Un’interpretazione sistematica delle nuove normative sembra suggerire una risposta affermativa: il riconoscimento del principio dell’equo compenso negli appalti pubblici e l’abrogazione del divieto di introdurre delle tariffe minime depongono nel senso della inderogabilità dei parametri ministeriali per la determinazione dei corrispettivi.

Va segnalato che l’ANAC è intervenuta a più riprese sulla questione, evidenziando il quadro di incertezza creato dalla rapida successione degli interventi legislativi e auspicando un ulteriore intervento, questa volta per fare chiarezza.

Con comunicato del 27 giugno 2023, il Presidente dell’Autorità ha rimesso la questione alla Cabina di Regia presso la Presidenza del Consiglio, al fine di evitare pareri difformi e l’insorgere di contenzioso.

Con delibera n. 343 del 20 luglio 2023, l’ANAC ha ipotizzato che le procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria dovrebbero essere costruite come gare a prezzo fisso, in quanto le tariffe ministeriali costituirebbero, per effetto della L. n. 49/2023, parametri inderogabili per la determinazione dei compensi professionali.

Nello schema del bando-tipo n. 2/2023 per l’affidamento dei contratti di servizi di architettura e ingegneria di importo superiore alla soglia comunitaria (la cui consultazione si è conclusa il 1° marzo), l’Autorità ha promosso il confronto con gli stakeholder indicando tre possibili modalità per la strutturazione delle procedure:

1. gare a prezzo fisso (rappresentato dai corrispettivi determinati come da tabelle ministeriali) con confronto concorrenziale limitato alla sola componente qualitativa dell’offerta
2. gare da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con possibilità di applicare il ribasso esclusivamente alle spese generali, mantenendo fissi i compensi professionali
3. inapplicabilità alle gare d’appalto della L. n. 49/2023

Quest’ultima posizione è stata sposata dall’ANAC nella delibera n. 101 del 28 febbraio 2024 – in piena contraddizione con la posizione assunta nel luglio 2023 – che ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di includere nella base d’asta ribassabile anche i corrispettivi dei professionisti in ragione dell’assenza, all’interno degli atti di gara, di una previsione espressa sull’applicazione dell’equo compenso e degli attuali dubbi in ordine alla portata applicativa della L. n. 49/2023.

Quindi ANAC da un lato promuove procedure di affidamento basate su tariffe fisse e inderogabili per le prestazioni professionali, come delineato nella delibera del 20 luglio 2023; dall’altro, con la delibera del 28 febbraio 2024, riconosce la legittimità di includere i corrispettivi dei professionisti all’interno della base d’asta ribassabile, in assenza di una chiara applicazione dell’equo compenso. Questa inversione di tendenza mette in evidenza le contraddizioni interne all’ANAC.

Non si può sottacere che Delibere come quella del 28 febbraio 2024 vanno a creare dubbi (oltre che contraddizioni della stessa ANAC) che devono essere sciolti quanto prima, per evitare che interpretazioni disomogenee della normativa (chiara) generino contenziosi, aumenti di spesa ma soprattutto il rallentamento degli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria, che assumono un’importanza strategica nella programmazione delle infrastrutture pubbliche per lo sviluppo del Paese.