Il 31 dicembre 2024 è entrato in vigore il d.lgs. n. 209/2024 recante disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici (c.d. “decreto correttivo”).

Una delle modifiche più consistenti introdotta dal decreto correttivo riguarda la disciplina del project financing contenuta nell’articolo 193 del d.lgs. n. 36/2023 che è stato integralmente sostituito. La nuova norma recepisce pressoché integralmente le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere rilasciato dall’Adunanza della Commissione speciale del 27 novembre, tese a chiarire ulteriormente il funzionamento dell’istituto e la procedura per l’affidamento delle concessioni sin dalla fase preliminare di presentazione del progetto di fattibilità.

La rimodulazione del project financing risponde all’esigenza, da un lato, di incentivare il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico-privato per la realizzazione di infrastrutture e l’erogazione di servizi pubblici in settori strategici e, dall’altro lato, mediante l’introduzione di obblighi specifici in materia di pubblicità e trasparenza, di favorire la contendibilità delle concessioni sul mercato.

Il nuovo testo dell’articolo 193 chiarisce che il project financing può essere utilizzato, oltre che per gli interventi inclusi negli strumenti di programmazione già approvati, anche per quelli non previsti all’interno della programmazione del partenariato pubblico-privato. In questo caso, gli operatori che intendono sviluppare un progetto devono presentare una manifestazione di interesse all’ente concedente e richiedere i dati necessari a elaborare una proposta di fattibilità. Qualora sussista l’interesse ad acquisire l’opera o il servizio, l’ente concedente trasmette all’operatore le informazioni richieste, dandone notizia sul sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Benché fosse piuttosto intuitivo che l’informativa avesse a oggetto non solo l’avvenuta trasmissione dei dati e delle informazioni all’operatore richiedente, ma gli stessi dati e le informazioni trasmessi – altrimenti, non si raggiungerebbe il (dichiarato) intento di assicurare la massima concorrenzialità all’iter di affidamento della concessione – il testo definitivo della norma ha cura di specificarlo. Recependo, sul punto, il suggerimento contenuto nel parere del Consiglio di Stato, al comma 2 dell’articolo 193 è stata aggiunta la precisazione per cui l’ente concedente, oltre a comunicare all’operatore di nutrire un interesse preliminare all’intervento, pubblica sul proprio sito anche i dati e le informazioni trasmessi, a beneficio di eventuali altri operatori interessati.

Il comma successivo disciplina l’ipotesi in cui l’operatore presenta una proposta di intervento già “perfetta”, cioè completa del progetto di fattibilità, della bozza di convenzione e del piano economico-finanziario della concessione, con la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché l’indicazione dei requisiti posseduti dall’operatore, che assume la veste di promotore. Anche in questo caso l’ente concedente è tenuto a valutare la sussistenza di un interesse pubblico e la coerenza della proposta con la programmazione del partenariato pubblico-privato, dando notizia sul proprio sito dell’avvenuta presentazione della proposta.

La limitazione dell’obbligo di informativa alla sola presentazione della proposta, non anche alla proposta nella sua interezza, sembra rispondere adeguatamente alle istanze degli operatori privati, i quali lamentavano come la pubblicazione della proposta del promotore (prevista dal decreto correttivo nel testo licenziato dal Consiglio dei ministri nella seduta dello scorso 21 ottobre) fosse lesiva delle prerogative del promotore e, di riflesso, attribuisse un indebito vantaggio ai suoi competitor, potendo questi ultimi “sfruttare” la proposta per migliorarne i contenuti e offrire all’ente concedente una soluzione competitiva. Per questa ragione, la Commissione Ambiente del Senato, nel parere rilasciato in vista dell’approvazione, aveva suggerito di pubblicare esclusivamente i contenuti essenziali delle proposte ed, eventualmente, i fabbisogni dell’ente concedente ai quali essi rispondono. Il testo definitivo della norma, invece, ha sposato una linea maggiormente garantista della posizione degli operatori – verosimilmente per non tradire la finalità di rendere più appetibile il project financing e stimolare l’iniziativa privata.

Proseguendo nell’excursus della procedura ridisegnata dal nuovo articolo 193, l’ente concedente fissa un termine commisurato alla complessità del progetto (comunque non inferiore a sessanta giorni) per la presentazione di proposte relative al medesimo intervento da parte di altri operatori interessati, in qualità di proponenti.

Nei quarantacinque giorni successivi, l’ente concedente individua una o più proposte da sottoporre alla procedura di valutazione, per selezionare quella da mettere a gara.

Quanto all’individuazione delle proposte da valutare, la norma stabilisce, al comma 5, che l’ente concedente proceda in forma comparativa sulla base di criteri che tengano conto della fattibilità delle proposte e della corrispondenza dei progetti e dei relativi piani economico-finanziari ai propri fabbisogni, accogliendo l’indicazione del Consiglio di Stato. In sede di parere, infatti, la Commissione speciale ha rimarcato la necessità che, al fine perimetrare la discrezionalità valutativa dell’ente concedente e rispettare i principi di trasparenza e accountability, la scelta delle proposte di interesse pubblico debba avvenire in forma comparativa sulla base di criteri predeterminati, mediante un provvedimento finale suscettibile di impugnazione in sede giurisdizionale da parte degli operatori controinteressati.

Allo stesso modo, è stata integralmente recepita la formulazione del comma 6 dell’articolo 193 proposta dal Consiglio di Stato, per cui anche l’eventuale successiva fase di sollecitazione delle modifiche necessarie all’approvazione della proposta deve svolgersi secondo modalità comparative, per assicurare la par condicio tra il promotore e i proponenti.

Selezionata e approvata, la proposta è inserita tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente e può essere messa a gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Il comma 12 dell’articolo 193 modifica la disciplina del diritto di prelazione che il Codice, nell’impianto originale, attribuiva esclusivamente al promotore. Il decreto correttivo lo ha esteso anche ai proponenti, prevedendo che se l’uno o gli altri non risultano aggiudicatari, possono esercitare la prelazione entro quindici giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, dichiarando di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario e rimborsando quest’ultimo delle spese sostenute per la redazione dell’offerta entro il limite del 2,5% del valore dell’investimento desumibile dal progetto a base di gara. In caso di mancato esercizio della prelazione, l’aggiudicatario è tenuto a corrispondere al promotore o al proponente le spese sostenute per l’elaborazione della proposta nell’identica misura del 2,5%.

Nel corso dell’iter di approvazione del decreto correttivo, numerosi operatori attivi nel mercato dei contratti pubblici in sede di audizione e la Commissione Ambiente del Senato in sede di parere avevano suggerito al legislatore di mantenere il diritto di prelazione a favore del solo promotore e non anche del proponente, in modo che di tale beneficio potesse giovarsi unicamente il soggetto che, direttamente e per primo, si era fatto carico dell’idea progettuale e di tutti i costi connessi. Il che avrebbe consentito al project financing di aumentare la sua attrattività presso gli operatori che ora, invece, potrebbero essere disincentivati a presentare all’ente concedente una proposta di intervento per via della limitazione delle possibilità di successo derivante dal riconoscimento della prelazione anche ai proponenti.

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